Informe UCSP 2016/029 - Sobre obtención de pruebas biológicas de una persona por parte de detectives privados

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    • Informe UCSP 2016/029 - Sobre obtención de pruebas biológicas de una persona por parte de detectives privados

      Informe: UCSP 2016/029
      Fecha: 20.06.2016
      Asunto: Sobre obtención de pruebas biológicas de una persona por parte de detectives privados

      ANTECEDENTES

      Una Unidad Territorial de Seguridad Privada remite consulta a esta Unidad Central, mediante la que se cuestiona si, entre las atribuciones de un detective privado se contempla la posibilidad de obtener pruebas biológicas de una persona, con el fin de determinar su paternidad.

      Analizado el argumentario, se advierte que las dudas radican en la licitud de la obtención de muestras de ADN interesadas por el cliente de un detective privado, accediendo a ellas sin el conocimiento y, por tanto, sin el consentimiento del donante y fuera del ámbito de cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo, con el argumento de que desea determinar la existencia de vínculos de filiación.

      CONSIDERACIONES

      Con carácter previo se participa que los informes o respuestas que emite esta Unidad tienen un carácter meramente informativo y orientativo -nunca vinculante- para quien los emite y para quien los solicita, sin que quepa atribuir a los mismos otros efectos o aplicaciones distintos del mero cumplimiento del deber de servicio a los ciudadanos.

      El motivo de consulta, la obtención de pruebas biológicas por un detective privado sin consentimiento del cedente, suscita una serie de cuestionamientos cuyo discurso hay que analizar de forma separada, con los que se dará sustento al posicionamiento de esta Unidad y que se resumen en lo siguiente:
      1. La regulación de la actividad de detective por la Ley 5/2014 de Seguridad Privada
      2. La Filiación
      3. La prueba biológica en los procedimientos sobre filiación.

      1. La regulación de la actividad de detective por la Ley 5/2014 de Seguridad Privada.

      La profesión de detective privado, regulada en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, señala el ámbito en el que estos profesionales pueden y deben ejercer sus funciones, como prestadores de servicios de investigación en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Ahora bien, este campo de actuación no faculta al profesional de la investigación privada para ejercer su labor de cualquier modo, sino que la propia norma limita la actividad, que debe ajustarse a los márgenes señalados en el artículo 48 de la Ley 5/2014.

      Por lo que se refiere al asunto de interés, concretamente el artículo 48.1.a) de la Ley 5/2014 capacita al detective para la realización de “las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conducta o hechos privados que afecten, incluso, a la vida personal, familiar o social”.

      No obstante lo anterior, el propio artículo 48 de la citada ley excluye del ámbito de la investigación el empleo de medios técnicos que vulneren derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución1.

      Por tanto y en una primera aproximación, la Ley de Seguridad Privada no parece consentir el empleo de sistemas de análisis biológicos que permitan desvelar la cadena genética de un sujeto, puesto que ello afecta, sin ningún género de duda, a la intimidad de ese mismo sujeto. En este sentido y de un enorme efecto clarificador resulta el apartado 5 del reiterado artículo 48 de la Ley 5/2014, que coloca a los detectives privados en una “posición de garante” frente a las posibles injerencias en la vida íntima de quienes están sometidos a sus investigaciones, además de velar por los derechos de quien le ha contratado. En otros términos, el legislador hace recaer sobre el detective la responsabilidad por la vulneración de los derechos del investigado.

      Sin embargo y como más adelante se reflejará, la protección que la constitución reconoce al núcleo íntimo de la vida de cada individuo, no es absoluto. Existen limitaciones que la propia Norma Suprema reconoce y ampara.

      Continuando con la regulación de la profesión de detective, esta Unidad ya ha manifestado en anteriores informes que el rasgo esencial impuesto por la norma, como carta de naturaleza para cualquier investigación privada, reside en la habilitación2 que, en sentido amplio, faculta al profesional para llevar a cabo la labor encomendada por su cliente. De este modo, se produce una traslación del interés legítimo que ampara al ciudadano, convirtiendo al detective en titular de un derecho que hunde sus raíces en el propio interés jurídico justificado (legítimo) de quien contrata los servicios privados de investigación.

      En el caso que nos ocupa, el interés legítimo del cliente únicamente puede ser el hecho de la filiación, que a continuación desarrollaremos.

      2. La filiación.

      La filiación constituye el elemento central de la cuestión planteada, en tanto que condición sustancial de la persona como sujeto de derechos y obligaciones: es una cualidad irrenunciable que sitúa al individuo en relación con un entorno jurídico de extrema relevancia, cual es la propia naturaleza familiar3, generadora de facultades y expectativas que van desde la propia identidad4, con el consiguiente sustrato de vínculos económicos (hereditarios, por ejemplo), hasta la posibilidad de defensa, frente a todos, de una realidad concreta5.

      Nos encontramos, pues, ante un derecho generador de derechos y obligaciones que, como puede entenderse, es susceptible de remover los cimientos del propio sistema jurídico-privado, además de su afectación al derecho de familia ya consolidado o “de estado”. Es decir, que el alcance de la filiación es de tal intensidad en el individuo y su entorno jurídico, que únicamente pueden reivindicarla (o repudiarla) aquellas personas que el propio Código Civil señala como habilitados para ello6. Su determinación o impugnación siguen, en nuestro derecho privado, un procedimiento que cuenta con unas características especiales y al margen de los procedimientos declarativos ordinarios7, ya que atiende a ese aspecto cualitativo de la pretensión ejercida. Así, una resolución judicial en este ámbito puede modificar radicalmente la situación preexistente en una familia (o varias), por lo que el sistema legal establece, entre otras cuestiones, la indisponibilidad del objeto del procedimiento y la participación del Ministerio Fiscal8 y un principio de prueba indiciaria sobre las reclamaciones ejercidas9.

      Sin ahondar más en la problemática de la determinación (o impugnación) de la filiación y con lo hasta ahora expuesto, se puede observar que el ejercicio de esta acción civil:
      • Exige una determinada habilitación o legitimación;
      • El procedimiento descrito en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede requerir la participación del Ministerio Fiscal como representante de los intereses de menores o incapaces, lo que da una idea de la trascendencia implícita en este tipo de litigios;
      • La pretensión debe basarse en un argumento indiciario que, a juicio del tribunal (de primera instancia), haga pertinente el inicio del proceso.

      Con estas premisas, bien pudiera parecer que el legislador pretende reducir el acceso al orden jurisdiccional en el ámbito de las demandas de filiación o paternidad; pero nada hay más lejos de la realidad y es que, dando respuesta a la exigencia constitucional10 (principio rector de la política social) que ordena la protección y la igualdad ante la ley de los hijos, así como la investigación de la paternidad, la Ley de Enjuiciamiento Civil admite, una vez iniciado el procedimiento, la aportación de pruebas como el reconocimiento de la filiación, la posesión de estado, convivencia y, fundamentalmente, las pruebas biológicas11, que ocupará nuestro siguiente nivel de análisis en torno a la cuestión planteada. En este sentido, la Sentencia 119/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, señala que en atención a la especialidad de este tipo de procesos, el art. 752 de nuestra LECivil permite una mayor flexibilidad o amplitud en materia probatoria12.

      Por tanto, una vez asumidas las lógicas restricciones de habilitación y congruencia en quien ejerce la acción litigiosa, comprobamos cómo la norma no solamente no restringe las capacidades en los actores (demandantes o demandados), sino que permite la práctica de toda clase de pruebas que permitan hallar lo que con este proceso se busca: la verdad material acerca de la identidad de las personas, tal y como indica la propia SAP 119/2014 ya citada cuando señala que lo que ha venido a llamarse por la doctrina como "principio de veracidad" en materia de filiación, persigue la adecuación de la filiación jurídica a la biológica, lo que permite en estos procesos la admisión de todas las pruebas sin restricción ni preferencia alguna (incluida la de presunciones) con sujeción a las normas que regulan su práctica y valor probatorio, incluyéndose las denominadas pruebas biológicas.

      3. La prueba biológica en los procedimientos sobre filiación.

      La práctica de todo tipo de prueba viene avalada por las disposiciones constitucionales que, en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, ordena el uso de los medios de prueba pertinentes13 en cada procedimiento y obliga a ciudadanos y poderes públicos a prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales en el curso del proceso14.

      Sin embargo, cuando se hace referencia al ADN o, más genéricamente, a las pruebas biológicas, existen no pocas dudas acerca de la conveniencia de su práctica y, por extensión, a la validez de las mismas si se practican con oposición de alguna de las partes en litigio. Pese a estos reparos, reiterada, consolidada y pacifica doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que en estos procesos las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las correspondientes pruebas biológicas por ser éstas un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación de la generación discutida en el pleito, pues en estos casos, la obligación constitucional de colaboración con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que las partes deben contribuir con su actitud probatoria a la aportación de los hechos requeridos, facilitando que el órgano judicial pueda descubrir la verdad material (SAP Sevilla-Sec. 2 119/2014). Como puede comprobarse, la doctrina jurisprudencial del los más altos Tribunales no solamente no se excluye la posibilidad de la práctica de pruebas biológicas, sino que se consideran fundamentales en este campo litigioso.

      Por lo que respecta a la vulneración de la intimidad que pudiera tener lugar en el caso de la negativa al sometimiento a la prueba biológica y como anteriormente se había apuntado, se podría entender un conflicto con el derecho a la legítima defensa y a la paternidad, también reconocidos y amparados por la Constitución, aunque, más allá de toda discusión queda el planteamiento que la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia 221/2012, en base a la STC 07/1994 y, fundamentalmente, STC 95/1999, señalando que “(…) no cabe duda de la plena conformidad constitucional de la resolución judicial, que en el curso de un proceso de filiación, ordena llevar a cabo una prueba biológica para la investigación de la relación de paternidad o de maternidad, siempre que sea considerada pertinente por la autoridad judicial, no entrañe un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarla, y su práctica resulte proporcionada atendida la finalidad perseguida con su realización (SSTC 7/1994 y 95/1999). Es la obligación que tienen las partes de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas, por ser éste un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso (art. 118 de la Constitución), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. De no entenderse así, bastaría con negarse a la realización de la prueba biológica para colocar al otro litigante en una posición de indefensión contraria al art. 24.1 de la Constitución, por no poder justificar su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2 del texto constitucional. Es decir, que en el ámbito de los procesos de filiación y siempre que sea considerada pertinente por el juez o tribunal, las partes deben posibilitar la prueba biológica. Finalmente y respecto a la afectación o vulneración de la esfera íntima o la integridad física de quien se debe someter al análisis biológico, el Tribunal Supremo niega alcance ninguno a la invasión de esos derechos constitucionales15, por lo que no profundizaremos en el asunto.

      No obstante, sí hemos de detenernos en la Sentencia 410/2016 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña cuando, en relación a unas muestras de restos biológicos recogidos por uno de los litigantes y auxiliado por un detective privado que compareció en juicio y expuso oralmente su informe, no cuestiona la participación del profesional de la seguridad privada más allá del modo en que se realizó dicha recolección y la cadena de custodia que siguieron las mencionadas muestras. En ningún momento cuestiona el derecho del litigante a verse auxiliado por un detective privado cuya labor califica de veraz e imparcial, sino que atiende a la valoración de las pruebas biológicas así obtenidas16. En este sentido, literalmente explica que “(…) no se está afirmando que esa prueba biológica practicada sea plenamente eficaz, y pueda llegar a sustituir a la que debió accederse a realizar durante la tramitación del procedimiento ante el Juzgado, tal y como se había acordado. Pero indudablemente sí constituye un elemento probatorio que no puede rechazarse sin más. No sustituye a la prueba biológica de paternidad acordada en un procedimiento civil; pero tampoco excluye que sea una prueba a tener en consideración (…)”, por lo que será el propio Juez o Tribunal quien, según su sano juicio, valore y determine el alcance probatorio de lo que se le ha presentado por las partes en el desarrollo de la vista.

      CONCLUSIONES

      Sobre los planteamientos anteriormente desarrollados, podemos afirmar lo siguiente:
      1. El detective debe, en su actividad profesional, actuar siempre bajo el amparo de un interés legítimo en la persona de quien contrata sus servicios.
      2. En el ámbito de los procesos especiales de filiación, paternidad o maternidad, el interés legítimo viene restringido y determinado sólo y exclusivamente a las personas habilitadas por la Ley (Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil) para actuar en este ámbito procesal.
      3. La actividad probatoria en los procedimientos especiales de filiación, paternidad o maternidad se ve recrecida de acuerdo a lo dispuesto en la propia legislación, entre lo que se contempla la prueba de ADN.
      4. La prueba biológica únicamente puede ser acordada por la Autoridad Judicial, si la estima pertinente.
      5. Una vez acordada la prueba de ADN por la Autoridad Judicial en el seno de un procedimiento de filiación, paternidad o maternidad y en caso de negativa de alguno de los litigantes a someterse a dicha prueba, las partes interesadas pueden aportar muestras biológicas, aprehendidas sin conocimiento de la parte litigiosa en rebeldía, para lo cual no existe impedimento legal alguno de que se recabe el auxilio de un detective privado.
      6. A las muestras se puede acceder sin conocimiento de la parte litigiosa en rebeldía, pero bajo ninguna circunstancia pueden ser obtenidas forzando su voluntad.
      7. El informe del detective, que se debe redactar con el resultado de la prueba biológica en su contenido, debe ser puesto en conocimiento de la Autoridad Judicial que acordó la prueba de ADN.
      8. El estudio biológico obtenido de este modo, nunca sustituye al acordado durante la tramitación del procedimiento, aunque puede ser tomado en consideración por el Juez o Tribunal ante el que se presenta.
      9. Fuera del ámbito del procedimiento por filiación, paternidad o maternidad en el que se haya acordado la práctica de la prueba biológica, los detectives deben abstenerse de recabar este tipo de muestras.

      Este informe se emite en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 35 g) de la Ley 30/92, sobre derecho de información al ciudadano, y fija la posición y el criterio decisor de las Unidades Policiales de Seguridad Privada, en relación con el objeto de la consulta sometido a consideración. No pone fin a la vía administrativa ni constituye un acto de los descritos en el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que contra el mismo no cabe recurso alguno.


      UNIDAD CENTRAL DE SEGURIDAD PRIVADA

      __________
      1. Artículo 18 Constitución:

        1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

        2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso
        de flagrante delito.

        3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

        4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
        sus derechos.
      2. La aceptación del encargo de estos servicios por los despachos de detectives privados requerirá, en todo caso, la acreditación, por el solicitante de los mismos, del interés legítimo alegado, de lo que se dejará constancia en el expediente de contratación e investigación que se abra (Artículo 48.2 LSP)
      3. Título V del Libro I, con los artículos 108 a 141 redactados por el artículo 1 de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio
      4. La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley (Artículo 109, inciso primero, CC)
      5. A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo (Artículo 132 párrafo primero, CC)
      6. En este sentido, artículos 131 a 141 del CC.
      7. Regulado en el Capítulo III (De los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad) del Título I, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Artículos 764 y ss),
      8. En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. (Art. 751.1 LEC)

        El desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal (…) (Art. 751.2 LEC).

        Las acciones de determinación o de impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación civil, correspondan al hijo menor
        de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente (Artículo 765.1 LEC)
      9. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de
        los hechos en que se funde (Artículo 767.1 LEC).
      10. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de
        las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. (Artículo 39.2 C.E)
      11. Artículo 767 LEC: Especialidades en materia de procedimiento y prueba

        (…)

        2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

        3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.

        4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.
      12. Artículo 752 Prueba
        1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

        Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

        2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

        3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

        4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores
      13. Artículo 24 C.E.: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

        2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

        La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
      14. Artículo 118 C.E.: Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.
      15. “(…) se plantea el núcleo de la controversia sobre el alcance o afección biológica de la prueba somática de contraste y, aparte de rechazar que ello, en su caso, pudiera afectar a la intimidad o integridad física del afectado, (en S. 31-5-99 , el T.C. afirmó sin rodeos que, esa prueba, ni es degradante ni contraria a los derechos en la integridad física y a la intimidad) que, claro es, no se comparte, porque en la pugna de los derechos aludidos en juego, la prevalencia del tendente a acreditar judicialmente la progenie del actor merece una tutela total como, sin duda, se consagra en todo nuestro ordenamiento jurídico. (…)” (STS – Sala 1 – 855/2004)
      16. (…) Lo que se está cuestionando es cómo se recogen esas muestras, y si pertenecían a XXXX. Pero sobre este particular existe una declaración sumamente detallada por parte del detective privado contratado por don YYYYY. Expuso en el acto del juicio, complementando su informe escrito, que cuando se le hizo el encargo se puso en contacto con el laboratorio, a fin de que se le explicase pormenorizadamente cómo tenía que proceder; que estaba sentado cerca de la mesa donde estaban XXXXX y su acompañante en la cafetería de la calle San Andrés de esta ciudad, que ella fue la única persona que fumó, que facilitó un guante a don YYYYYYY , que recogió la colilla en su presencia y la introdujo en una bolsa estéril que se quedó el detective (guantes y bolsas remitidas a él por el laboratorio); y la otra se recoge del suelo en la calle Real cuando la tira la demandada, siguiendo el mismo procedimiento; que el detective se queda con las bolsas, y es quien las remite personalmente al laboratorio. Igualmente que en su presencia se hace la prueba al padre con el material remitido por el laboratorio, y también él lo envía al laboratorio. No se advierte una ruptura en la recogida, custodia y remisión de las muestras obtenidas. Y no existe motivo alguno para dudar de la veracidad e imparcialidad del detective.(…) (SAP Coruña – Sección 3 – 410/2007)
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